01

【案件回顾】

2008年至2013年期间，A公司与B公司签署有《劳务外包协议》，约定B公司将王某某外派至A公司工作，且B公司的经营范围不包括劳务派遣。之后，A公司与C公司签署了2013年至2015年的《外包合同》，约定C公司将王某某外派至A公司工作，C公司的经营范围包括劳务派遣，且已获得《劳务派遣经营许可证》。在2008年至2015年期间，王某某一直在A公司工作，接受A公司的管理。后王某某就其劳动关系所属用人单位认定存在异议，从而提起诉讼，要求确认其与A公司自2008年起存在劳动关系。

02

【争议焦点】

王某某与A公司、B公司及C公司之间建立的法律关系应当为业务外包，劳务派遣还是事实劳动关系？

03

【法律分析】

在企业日常经营中，基于不同的需求，实际为企业提供劳动/劳务服务的人员组成形式多种多样。有直接建立劳动关系的员工，有通过派遣公司进行劳务派遣的员工，也有业务外包后，外包公司派至企业工作的人员。而在（事实）劳动关系、劳务派遣以及业务外包这三种不同法律关系下，企业所需承担的法律义务并不相同。因此，了解三种法律关系的特点及区别，对于企业合规用工以及避免法律风险十分重要。

关于劳动关系的认定，目前司法实践中，基本依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行认定。其中第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

关于劳务派遣的认定，通常则是审查派遣公司是否为符合法律规定的劳务派遣单位。依据《劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。此外，《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此，劳务派遣公司在经营劳务派遣业务前应当具备法律规定条件且获得行政部门颁发的许可证，否则将被认定为违法派遣。

关于业务外包的认定标准，法律并未对此做明确定义，但社会实践中“假外包，真派遣”的情况屡见不鲜。对此，《劳务派遣暂行规定》第二十七条特别规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。因此，司法实践中通常是将业务外包与劳务派遣两者进行比对，从而认定应适用的法律关系。两者的主要区分在于：

1

合同标的不同

在劳务派遣中，用工单位与用人单位之间订立派遣协议目的在于，将劳动者派遣至用工单位的工作岗位，从而满足用工单位对劳动力的需求，故派遣协议的合同标的是人或者劳动力。而在业务外包中，发包人和承包人订立外包服务协议，目的在于委托承包人完成特定工作，例如加工、财会、保洁、安保、IT等工作，其标的是物或者服务，而很少会以岗位或某一具体人员作为外包对象。

对劳动者的管理权限不同

2

在劳务派遣中，劳动者系被派遣至用工单位的工作岗位中，根据用工单位的工作需求及安排从事生产经营活动，用工单位享有对劳动者直接的指挥命令权，劳动者应当按照用工单位的指示完成工作。而在业务外包中，发包方将业务外包给承包方后，系由承包方根据自身生产经营情况，自行安排组织员工从事工作，虽然发包方对于工作质量及完成情况等具有一定的监督管理权，但该权利是有限度的、监督性的、偶发的，并非直接针对某一员工的、长期的、具体的安排，员工主要还是根据承包方的管理和指挥完成工作。

3

成本承担及计费标准不同

在劳务派遣中，由派遣单位负责与劳动者签订劳动合同并支付工资福利，但通常而言，派遣单位都会通过与用工单位签署的派遣协议约定，最终由用工单位根据派遣人员数量、薪资福利标准、工时等计算并承担最终成本。而在业务外包中，发包方通常以项目完成进度、质量、数量等作为费用计算和结算标准。承包方为完成承包业务而聘用的员工，其薪资福利、社保等人力成本由承包方自行负担，与发包方无关。

依据上述分析并结合司法实践，通常而言，劳动关系、劳务派遣及业务外包按照如下情况认定：

01

同企业直接签署劳动合同的员工，与企业建立劳动关系。

02

若企业与一家有劳务派遣资质的公司签署劳务派遣协议，则企业与被派遣劳动者的法律关系属于劳务派遣中的用工关系。

03

若企业与一家不具有劳务派遣资质的公司签署派遣协议，则会被认定为系违法派遣，从而有风险被认定与员工存在事实劳动关系。

04

若企业与一家有相应外包资质的公司签署业务外包协议，且实际履行时符合上述业务外包要素的，则属于业务外包关系。

05

若企业与一家有劳务派遣资质的公司签署业务外包协议，但实际履行时属于“假外包，真派遣”的，则通常会被认定为企业与员工构成劳务派遣中的用工关系。

06

若企业与一家不具有劳务派遣资质的公司签署外包协议，但实际履行时属于“假外包，真派遣”的，则有风险会被认定与员工存在事实劳动关系。

综上，企业在生产经营过程中，基于不同需求会产生各异的用工方式，而不同的用工方式，要求企业应尽的法律义务也各有差别。因此，笔者建议，企业应当根据自身实际需求，选择使用正确的用工方式，从而保障企业及员工等各方的合法权益。