案件回顾

刘某与公司签订了自2021年9月至2024年9月的劳动合同，并约定了自2021年9月6日至2022年3月5日的试用期。2022年3月1日，公司以其试用期内不符合录用条件，以及3个月内累计迟到10次以上构成严重违纪为由单方解除了劳动合同。

至此，刘某向劳动仲裁委提出劳动争议仲裁，主张公司系违法解除，要求自解除之日起恢复与公司之间的劳动关系，最终仲裁委及法院均不予支持其请求，但法院在认定公司解除违法的前提下主动判决公司支付违法解除赔偿金。

01

争议焦点

1.用人单位以“试用期不符合录用条件”以及“严重违纪”为由解除劳动合同的合法性条件；

2.在用人单位被认定为违法解除的情形下，员工主张“继续履行劳动合同”的，是否必须与其继续履行劳动合同。

02

法律分析

一、针对焦点1：

根据《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”

该条法律规定即员工“过失性解除”，虽赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利，但应谨慎使用，因用人单位需对员工存在的过错事实、所适用的解除依据等负有较高的举证责任，一旦解除过程中存在瑕疵，用人单位则将面临支付违法解除赔偿金的法律后果。鉴于本案中包含了第一和第二项过失情形，故对此需满足的合法性条件分析如下：

1.以“在试用期间被证明不符合录用条件的”为由解除的：

（1）公司首先应与员工约定明确、具体的录用条件，或不符合录用条件情形的书面约定或规定（且该书面约定中需明确员工不满足条件的，将构成“试用期不符合录用条件”），并被员工所签收、确认；

（2）公司与员工约定的录用条件是合理、客观、可量化的，例如：1）公司约定员工需要“有韧性，抗压性强”或者“具备良好的沟通、协调、组织能力”，这些条件很难量化，故公司想要举证证明员工不满足前述要求的难度较大；2）公司约定员工每季度销售指标为100万，但实际上该指标过高，基本没有员工可以达成，则在合理性上将有所欠缺；

（3）公司应注意留存具体的证据以证明员工存在“不符合录用条件”的情形，例如：公司认为员工是因为业绩不达标构成“不符合录用条件”的，则需证明公司与员工约定的合格指标为多少，员工实际达成多少，从而对比得出结论。同时，在与员工进行沟通时，也应尽量通过书面方式进行以固定证据；

（4）如上是从最严格角度进行的分析，即公司若能充分证明上述三点的，则在大部分地区，仲裁委或法院一般会支持公司系合法解除。但是，在实践中，很少有公司能够百分百满足上述三个条件，则在此情况下，就需根据个案具体分析，例如：虽然公司没有与员工签署过书面的试用期考核要求，但告知过员工每季度销售业绩要求，员工未提出过异议，却在试用期内销售业绩为0，或者距离目标差距极大。此时，虽然公司方证据存在瑕疵，但是由于员工的工作表现按照常人理解距正常完成工作差距较大，仲裁员/法官有较大概率认定公司解除合法；

（5）最后，用人单位还需注意解除决定应在员工试用期届满前作出，如解除时间已逾试用期的，则解除行为违法。

2.以“严重违反用人单位的规章制度的”解除劳动关系的：

（1）公司存在合法有效的规章制度并已经民主程序；

（2）有证据证明员工存在不当行为，且该行为符合规章制度中所明确规定的严重违纪情形，对应的处分为解除劳动关系；

（3）依法履行法定的单方解除流程。

二、针对焦点2：

根据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

在用人单位被认定为违法解除劳动合同的前提下，员工既可以要求继续履行合同，也可以要求支付赔偿金。但是，如果劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位坚持不同意的，则法院最终并不必然判决二者恢复劳动关系。

综合各地司法实践及实务判例，在员工要求继续履行劳动合同的情况下，法院原则上会支持该主张，但如用人单位坚持拒绝继续履行劳动合同的，则部分法院会根据用人单位提出的抗辩理由及实际情况，从主客观两方面审查劳资双方是否已失去信任与合作基础、劳动合同是否能够继续履行，以及是否存在继续履行的必要，以此来判断是否应当恢复劳动关系，更有法院据此在驳回继续履行的请求后直接判决用人单位支付赔偿金。

如本案中，上海地区仲裁委及法院的观点为：劳动关系具有人身依附性与财产依附性的双重属性，劳动关系的正常履行需要劳资双方彼此信任、互相配合方能实现，如双方显已失去信任基础、无法协商一致确定新的工作岗位，且劳动合同客观上已无法继续履行的条件下（如原岗位不存在或已有新员工上岗），基于审执兼顾的考虑，判决恢复劳动关系具有一定执行风险，也极易激化矛盾，造成不稳定因素。此种情形下，继续履行劳动合同也不利于劳动者权益保护，亦不利于和谐用工关系建立的宗旨。因此，不予支持劳动者要求继续履行劳动合同的请求，但用人单位属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。

综上，本案中集合了两种常见且对于用人单位来说较难把握证据收集点的情形，建议用人单位对于解除或终止劳动合同的决定提前做好风险评估。